RESENHA: A constitucionalização do ordenamento jurídico brasileiro

Humberto Ávila [1]
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ÁVILA, Humberto B. . "Neoconstitucionalismo": entre a "Ciência do Direito" e o "Direito da Ciência". Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 17, janeiro/fevereiro/março, 2009.

Humberto Bergmann ÁVILA1 possui graduação em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (1991) , especialização em Fundamentos de Direito Público e Privado Alemão pela Universidade de Munique (1998) , especialização em Certificado de Estudos Em Metodologia do Direito pela Universidade de Munique (1998) , doutorado em Direito Tributário pela Universidade de Munique (2002) , pós-doutorado pela Harvard University (2006) e pós-doutorado pela University of Heidelberg (2008) . Tem experiência na área de Direito , com ênfase em Direito Público. Atuando principalmente nos seguintes temas: Direito Constitucional, Direito Tributario, Princípios Jurídicos, Princípio da Igualdade. Sua obra mais importante é Teoria dos Princípios - da definição à aplicação dos princípios jurídicos (São Paulo, 2003).

HUMBERTO ÁVILA analisa os fundamentos teóricos do neoconstitucionalismo e aponta suas implicações no mundo real. E aponta o perigo que em adotar a Constituição como fonte normativa baseado nos seus princípios. Segundo o autor, a Constituição, isoladamente, não tem como ter força normativa. Mas a aplicação dos seus princípios deve ser objetivo a ser perseguido pelos juristas, dentro dos limites que sustentam o Estado Democrático de Direito.

Devido a natureza específica deste artigo, para sua leitura e entendimento é necessário se ter um algum conhecimento da Teoria do Estado.

Na vigência da Constituição Federal de 1988, o autor diz que o fato mais marcante deste período é movimento denominado neoconstitucionalismo. Um movimento de teorização e aplicação do Direito Constitucional. Rico em diversidade teórica que pretende ter os seguintes efeitos no ordenamento jurídico: “princípios em vez de regras”; “ponderação no lugar de subsunção”; “justiça particular em vez de justiça geral (ou mais análise individual e concreta do que geral e abstrata)”; “Poder Judiciário em vez dos Poderes Legislativo ou Executivo”; “Constituição em substituição à lei (ou maior, ou direta, aplicação da Constituição em vez da lei)”.

As mudanças que o neoconstitucionalismo propõe, seriam a aplicação dos princípios constitucionais pela ponderação, em vez da subsunção; a ponderação exigiria uma análise mais individual e concreta do que geral e abstrata; a atividade de ponderação e o exame individual e concreto demandariam uma participação maior em relação aos demais poderes do Estado; o ativismo do Poder Judiciário e a importância dos princípios radicados na Constituição levariam a uma aplicação centrada na Constituição em vez de baseada na legislação.

Existe uma dificuldade em qualificar o modelo normativo adotado pela Constituição -- “principiológica” ou “regulatória”? O autor conclui, pela forma “analítica” que caracteriza a CF, que o modelo normativo predominante é regulatório. Feitas essas observações, então, “não se pode categoricamente afirmar que os princípios são quantitativa ou qualitativamente mais expressivos que as regras no ordenamento jurídico brasileiro”. O que existe é “um ordenamento composto de regras e de princípios, com funções eficaciais complementares e diferentes”. Define-se que, deste modo, o modelo normativo pretendido -- “da regra ao princípio” -- e o metodológico -- “da subsunção à ponderação” -- não tem amparo no nosso ordenamento constitucional.

Considerando que “os princípios devem ser usados direta ou indiretamente, sempre que eles possam servir de fundamento para uma dada decisão”, as demais normas terão “papel secundário em face dos princípios constitucionais”. Então, “o paradigma da ponderação” conduz-nos a “uma constitucionalização da ordem jurídica”.

“A Constituição Brasileira de 1988, além de estabelecer que nada poderá ser exigido senão em virtude de lei e de prever que todo poder emana do povo, que o exercerá por meio de representantes eleitos ou diretamente”. Então, a adoção dos princípios constitucionais em substituição as regras infraconstitucionais agride a “função legislativa” e o “papel democrático do Poder Legislativo”.

“A interpretação centrada nos princípios constitucionais culmina com a violação de três princípios constitucionais fundamentais — os princípios democrático, da legalidade e da separação dos Poderes”.

“Aceita a tese de que os princípios constitucionais devem ser ponderados sempre que puderem servir de fundamento para uma dada decisão, (...) perder-se-á parte-se substancial da normatividade do Direito”.

“Se quem faz a ponderação é o Poder Judiciário, sem critérios antecipados e objetivos para sua execução, aquilo que o destinatário deveria saber antes ele só ficará sabendo depois, o que leva à supressão do caráter orientador do Direito e da função legislativa. O aplicador da norma, que deveria reconstruir um sentido normativo anterior e exterior, acaba por construí-lo, decidindo, ele próprio, o que a Constituição atribuiu ao Poder Legislativo definir”.

“Uma ponderação, orientada por critérios objetivos prévios e que harmonize a divisão de competências com os princípios fundamentais, num sistema de separação de Poderes, não leva inevitavelmente a esses problemas”. Pois, sem critério “a ponderação não passa de uma técnica, não jurídica, que explica tudo, mas não orienta nada”.

“A primazia da justiça particular sobre a geral parte do pressuposto de que o exame das particularidades do caso é o melhor caminho para a solução justa”. Mas, para eliminar conflitos efetivamente, “as regras devem prescrever, de modo inteligível e relativamente incontroverso, uma dada resposta para uma determinada gama de circunstâncias”.

“A justiça do mundo real, não do ideal, exige a existência de regras. (...) Num Estado de Direito, vigente numa sociedade complexa e plural, deve haver regras gerais destinadas a estabilizar conflitos morais e reduzir a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua inexistência ou desconsideração, cabendo a sua edição ao Poder Legislativo e a sua aplicação, ao Judiciário. Independente disso, há, ainda, argumentos em favor da função legislativa que não podem ser considerados”.

“Num ordenamento constitucional que privilegia a participação democrática e reserva ao Poder Legislativo a competência para regular, por lei, um sem número de matérias, não se afigura adequado sustentar se passou do Poder Legislativo para o Poder Judiciário, nem que se deve passar ou é necessariamente bom que se passe de um para outro”.

Essa aplicação do Direito Constitucional, pouco importa a sua denominação, baseado num modelo normativo (“da regra ao princípio”), metodológico (“da subsunção à ponderação”), axiológico (“da justiça geral à justiça particular”) e organizacional (“do Poder Legislativo ao Poder Judiciário”) deve ser revisto.

Para o autor, defender o neoconstitucionalismo, “é cair numa invencível contradição performática: é defender a primazia da Constituição, violando-a”.

-- Francisco Mendes, acadêmico de direito na FABAC(Maurício de Nassau)

Disponível em . Acessado em 28 de maio de 2009.1